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Uma breve análise dos requisitos legais para o exercício da mediação profissional no Brasil de 2021.

O que é mediar? Mediar é “tratar ou discutir como mediador; mediatizar. Estar no meio; distar igualmente”¹. A mediação de conflitos tem origem milenar, com uma longa e variada história em diversas culturas². Todos nós mediamos conflitos em algum momento de nossas histórias pessoais ou profissionais. As mães e os pais aprendem na prática diária com seus filhos a serem mediadores hábeis. No ambiente educacional, gestores e professores medeiam os mais diversos conflitos no seu dia-a-dia escolar. No ambiente de negócios e nas práticas corporativas há profissionais com inegável habilidade, capazes de mediar situações de grande complexidade. Portanto, mediar está em nós, enquanto pessoas. Porque pessoas interagem e precisam lidar com seus interesses e com os interesses alheios. Neste contexto, sempre haverá alguém que, intuitivamente ou mesmo dispondo de alguma técnica, poderá “estar no meio” e auxiliar outros a entrarem em um acerto.

Mediar é, pois, acima de tudo “distar igualmente”. O que nada mais é do que estar distante de um e de outro na mesma medida. O mediador não pode pender para nenhum dos lados, senão contaminar-se-á das razões daquele para o qual pendeu e invariavelmente comprometerá a confiança da outra parte e de todo o processo de mediação. “Estar no meio” é atributo fundamental do mediador, sob pena de invalidade de toda a mediação.

O que é mediar profissionalmente? Nos dias de hoje, em vários países e recentemente no Brasil, a mediação de conflitos tomou contornos profissionais, com vistas a aperfeiçoar e incorporar um sistema que vem evoluindo tecnicamente no mundo. A profissionalização da mediação vem ocorrendo porque os países que passaram a treinar e capacitar mediadores a atuarem no contexto do Poder Judiciário, a exemplo dos Estados Unidos a partir da década de 1990 e do Brasil a partir de 2010, passaram a colher consideráveis resultados na diminuição de demandas judiciais. No Brasil, a Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015) dispõe que a mediação é atividade técnica, exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que é escolhido ou aceito pelas partes ou designado pelo Tribunal (artigos 1º, 2º e 3º). O mediador é, pois, orientado pelo princípio da imparcialidade, que é exatamente a garantia dada às partes de que não atuará na função caso conheça uma das partes, muito menos se for advogado, psicólogo, administrador, contador, etc., de qualquer uma delas ou de ambas. Então, “estar no meio” ou “distar igualmente” hoje é requisito de lei.

Em que pese origem milenar, multicultural e intuitiva da mediação, seu procedimento no contexto profissional-corporativo e em demandas judiciais na complexidade dos dias atuais, com toda a certeza, conta com grande espectro e largo aprofundamento de questões. No ambiente profissional o mediador deverá, por disposição legal, ser capacitado tecnicamente, além de ter experiência contínua e ser atuante na área. Além disso, e sobrepondo-se à capacitação técnica e experiência constante, o mediador profissional deverá ser imparcial e integrado aos demais princípios da mediação, presentes no artigo 2º da Lei de Mediação. A mediação exercida de forma profissional é, pois, atividade complexa, que requer conhecimentos outros, que vão muito além da mera intuição negocial.

A atividade de mediador hoje no Brasil é regulada em lei. Significa que a lei organizou e sistematizou uma atividade pouco conhecida, quanto mais reconhecida, tanto pela cultura brasileira, quanto pelo ambiente corporativo e judicial. Esse processo de sistematização teve início em 2010, com a Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e logo após com a Lei de Mediação (2015) e o Novo Código de Processo Civil (2015), privilegiando os métodos alternativos de resolução de disputas, dentre eles a mediação. Foram criados, no Poder Judiciário, os NUPEMECs (Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos) e os CEJUSCs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania), para organização e realização das sessões e audiências de conciliação e mediação. Os mediadores, judiciais ou privados, passaram a ter suas atividades reguladas em lei, portanto são submetidos inclusive aos impedimentos de sua atuação nas mesmas hipóteses que o julgador de um processo judicial. Neste contexto, importa referir o disposto nos artigos 5º e 6º da Lei de Mediação, uma vez que são aplicáveis ao mediador (judicial ou extrajudicial) as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz (arts. 144 e 145 do Novo Código de Processo Civil).

A função profissional de mediador é tão importante e tão sensível, que a imparcialidade – a neutralidade do profissional da mediação – toma contornos capazes de atribuir ou não validade a todo o processo. Significa dizer que a mediação profissional não é válida se o mediador tiver qualquer ligação com uma das partes ou com ambas. O parágrafo único do artigo 5º da Lei de Mediação inclusive determina que o mediador “tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito (…)” É por isso que advogados são impedidos de atuarem como mediadores perante seus clientes. É por isso que psicólogos não aplicam a mediação com seus pacientes. É por isso que profissionais outros, a exemplo do administrador judicial nomeado em processo de recuperação judicial, não são mediadores. A par disso, advogados, psicólogos, gestores, administradores, ou quaisquer outros que pretendam atuar como mediadores profissionais, o farão fora do contexto de suas carreiras de origem. Estando, então, o mediador desatrelado de qualquer das partes envolvidas em um processo de mediação, poderá atuar como mediador judicial ou privado.

Poderá funcionar como mediador extrajudicial (privado), portanto fora do contexto do Poder Judiciário, qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação (artigo 9º da Lei de Mediação), além de ser imparcial e respeitar os demais princípios e procedimento da mediação (artigo 2º e outros da Lei de Mediação). A lei não detalha a “capacitação” do mediador extrajudicial. Apenas refere que deverá ser capacitado para fazer a mediação. É possível subtender-se que o mediador privado deve, então, ser qualificado tecnicamente, a despeito de submeter-se a qualquer requisito prático ou comprobatório de sua capacitação. Certo é que muitos mediadores privados são capacitados por setores específicos e muitos compõem câmaras privadas, com profissionais mediando no setor econômico, internacional ou institucional.

Por seu turno, poderá atuar como mediador judicial, pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em ensino superior, capacitada em escola ou instituição de ensino de formação de mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais, observados os requisitos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Ministério da Justiça, além de ser imparcial e respeitar os demais princípios e procedimento da mediação (artigo 11 e outros da Lei de Mediação). Convém esclarecer que o mediador judicial poderá atuar também de forma privada, autonomamente ou compondo quadro de câmara privada de mediação e conciliação.

Vê-se que o espectro profissional do mediador judicial é consideravelmente maior que o do mediador extrajudicial. Parece que a exigência primeira quanto à graduação em ensino superior em qualquer área do conhecimento (direito, medicina, engenharia, educação, psicologia, etc.) bem demonstra preocupação do legislador em que o mediador seja balizado por uma experiência profissional mínima em uma área do conhecimento. O mediador judicial precisa, além disso, obter formação teórica em escola reconhecida pela ENFAM, pelos tribunais dos estados e mediante os requisitos do CNJ e do Ministério da Justiça. Após, o mediador judicial precisa cumprir um largo processo de capacitação prática, atuando em conjunto e supervisionado por mediadores judiciais e instrutores de mediação. Terminada a capacitação teórica e prática básica, o mediador é credenciado junto ao Tribunal do Estado em que atuará como mediador e seu credenciamento estará disponível em lista do CNJ. O sistema de certificação do mediador judicial ainda prevê recertificações frequentes, com supervisão de instrutores. Para capacitar-se como mediador familiar ou empresarial o mediador deverá, ainda, submeter-se a cursos teóricos e práticos específicos nessas áreas, além de já ser credenciado e atuante como mediador judicial (mediação básica). Ou seja, o mediador de família e o mediador empresarial somente poderão atuar em mediações judiciais nessas áreas se forem credenciados em mediação básica e se cumprirem os cursos de capacitação nessas áreas específicas, certificando-se nelas também.

A capacitação técnica do mediador judicial, não obstante este poder atuar de forma extrajudicial (privada), é detalhada e aprofundada. Os mediadores judiciais são realmente atuantes na prática judiciária. São legítimos mediadores, uma vez que a sua atuação semanal, senão diária, no contexto judicial, garante experiência prática e traquejo diante de conflitos complexos e demandas muitas vezes emaranhadas em processos judiciais de décadas. Inegavelmente, os mediadores atuantes no Poder Judiciário, que contem com certificação do Tribunal de Justiça do seu Estado e que constem da lista credenciada do CNJ, são mediadores capazes de agregar conhecimento técnico e experiência necessária para mediações simples ou complexas. E estes profissionais mediadores sabem, na prática, como proceder quando estiverem diante de uma situação de impedimento ou suspeição em processo de mediação judicial ou privada, garantindo a idoneidade do protocolo, a credibilidade e a validade do procedimento, certamente respeitando a confiança das partes ao indicar outro profissional mediador.

A mediação ocupa novos e complexos contornos nos dias atuais. Ela entra forte no Brasil do século XXI, constando de leis e recomendações de sua utilização nas mais diversas áreas, tais como no direito de família, no direito empresarial, no direito notarial e de propriedade intelectual/industrial, no direito do consumidor, dentre outros. Relacionar esta valiosa prática intuitiva milenar com a complexidade das necessidades da mediação no contexto contemporâneo, encontra seu fundamental ponto de ligação na imparcialidade, no “estar no meio”, no “distar igualmente”, como requisito de atuação do mediador profissional. Ao lado, a capacitação e profissionalização dos mediadores é complexa, exigindo conhecimento técnico específico e aprofundado, além da prática constante desses profissionais à mesa de mediação (ou no contexto virtual), como efetivamente ocorre na mediação judicial, sob pena de subverter-se uma ferramenta importante de resolução alternativa de disputas em mais um instituto que não se viabiliza no Brasil, porque seus princípios e fundamentos não foram respeitados e viabilizados. Para tanto, faz-se fundamental que cada um encontre seu papel de atuação nesse novo contexto: mediadores, advogados, juízes, administradores e partes. Cada qual alinhado com suas atribuições e competências. Contudo, certamente, o único destes atores capaz de mediar é o mediador profissional.

1^ Dicionário Online de Português. Disponível em: https://www.dicio.com.br/mediar/ acesso em 12/02/2021.

2^ OLIVEIRA. Luthyana Demarchi de. SPENGLER, Fabiana Marion. O Fórum Multiplas Portas como política pública de acesso à justiça e à pacificação social (recurso eletrônico). Curitiba: Ed. Multideia. 2013.

A Lei n. 11.101/2005 sofreu recentes e substanciais alterações. Dentre elas, interessa-nos particularmente as atualizações acrescidas pela Lei n. 14.112/2020 a respeito da aplicabilidade da mediação e da conciliação relativamente à recuperação judicial, extrajudicial e falências.

O legislador, na esteira do movimento que, há algum tempo, vinha sendo operacionalizado pelas recomendações do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e Enunciados (Recomendação n. 58/CNJ e Enunciado n. 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios – Conselho de Justiça Federal), acrescentou toda uma Seção à lei para incentivar as conciliações e mediações no âmbito dos regimes recuperatórios da empresa em crise. A par disso, a mediação e a conciliação poderão auxiliar substancialmente, não só minimizando os impactos da judicialização em massa, como também simplificando e potencializando soluções, aproximando interesses e formalizando acordos dentro e fora do ambiente judicial.

Evidentemente, as novas diretrizes legais merecem estudo teórico mais aprofundado. Porém, os institutos da mediação e da conciliação em contexto de superação da crise empresária deverá encontrar na prática o alinhamento de conceitos e integração de sistemas e protocolos. Desta forma, é crucial que todos os envolvidos trabalhem em equipe. Juízes, administradores judiciais, advogados, empresários e credores precisam encontrar cada qual seu papel e alinharem-se aos mediadores para que, juntos, possamos colher os resultados desejados.

Nós, sócias-executivas da Câmara Mediadores do Sul, estamos há algum tempo estudando o assunto. Temos acompanhado os debates na área jurídica sobre a mediação de conflitos aplicada aos regimes concursais desde quando se falou nessa possibilidade pela primeira vez. Nesta seara, nos últimos anos participamos de cursos e encontros, além de estudo e reflexões sobre o tema. Seguem algumas dessas participações:

Em janeiro de 2019 participação no Café da manhã com TMA (Turnaround Management Association) – Administração Judicial: atualidades e desafios. Dentre as questões debatidas, destacou-se o compromisso do administrador judicial com o resultado do processo nas recuperações judiciais, tendo em vista a importância na revitalização das empresas diante de seu papel social na dinâmica econômica da atualidade. Desta forma, dentre as funções do administrador judicial destacou-se a necessidade deste ter conhecimentos de mediação, compreendendo o processo de negociação, os princípios da mediação de conflitos e sua dinâmica, para garantir celeridade, segurança e transparência às recuperações judiciais em que atuar como administrador judicial.

Em julho de 2019 a sócia-executiva da Mediadores do Sul, Elisa Beylouni, em parceria com o advogado e administrador judicial Fernando Scalzilli, contribuiu com estudo “A mediação como elemento facilitador do administrador judicial no processo de recuperação da empresa.” publicado na Revista do TMA BRASIL – Recuperação Judicial e Administração Judicial¹. Buscou-se promover uma reflexão para integrar a Lei n. 11.101/2005 (LREF – Lei da Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências) com a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação) e as diretrizes do Novo Código de Processo Civil de 2015 no que concerne à mediação de conflitos. A par disso, concluiu-se que ambos os institutos se agregam na busca de soluções consensuais utilizando-se de técnicas de negociação como instrumento. Por conta disso, o administrador judicial tem papel fundamental na condução dos trabalhos em recuperações judiciais, merecendo conhecer a mediação de conflitos para melhor orquestrar sua atuação.

Em dezembro de 2019 participamos em São Paulo da Mesa Redonda – Mediação e as recomendações do CNJ no Processo de Recuperação Judicial promovido pelo TMA BRASIL. Foram abordadas as diretrizes do Conselho Nacional de Justiça-CNJ quanto às recomendações de aplicação de mediação em face dos processos recuperatórios. A Recomendação n. 58/CNJ alinhou a aplicação da mediação dentro dos regimes concursais – recuperação judicial, extrajudicial e falências, para que os magistrados e demais profissionais atuantes promovessem o uso da mediação de forma auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito existente entre o empresário e a sociedade, em recuperação ou falidos e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo.

Em junho de 2020 concluímos nossa capacitação em mediação empresarial com a certificação do TJRS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no qual foi abordada a mediação na área da insolvência e na crise da empresa, o que nos habilitou para atuação como mediadoras certificadas pelo CEJUSC EMPRESARIAL do TJRS, em ambiente virtual ou presencial.

Em junho de 2020 participamos do curso de INTRODUÇÃO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL, em sua primeira edição online, promovida pelo TMA – Turnaround Management Association. Esse curso agregou uma visão geral e compacta da Lei n. 11.101/2005, abordados temas afeitos à área da recuperação judicial, extrajudicial e falências. Destacamos os estudos de casos com grande repercussão em nível nacional com papel inovador da mediação de conflitos, na medida em que vem se mostrando hábil a reduzir o tempo do processo judicial de forma significativa, além de aprimorar o fluxo de trabalho com a organização, a aproximação dos interlocutores e economia processual. Também foi debatido sobre as vantagens da mediação de conflitos nas recuperações extrajudiciais.

Em agosto de 2020 a sócia-executiva Elisa Beylouni contribuiu com o estudo “A mediação empresarial e sua aplicação na prevenção da crise econômico-financeira das empresas (Projeto de Lei n. 1.397/2020)”, publicado na Revista Síntese Jurídica², em que reflete sobre a aplicação da mediação de conflitos como terapêutica na prevenção da crise empresária no contexto da pandemia causada pelo COVID-19.

Em dezembro de 2020 a mediação de conflitos aplicada aos regimes concursais foi amplamente estudada no Pós-graduação em Direito Empresarial da PUCRS, ocasião em que a sócia-executiva Elisa Beylouni direcionou-se para iniciar trabalho acadêmico na área para seu TCC – Trabalho de Conclusão de Curso.

Em dezembro de 2020 participamos do curso de Recuperação Extrajudicial e Mediação, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito da Empresa (IBDE), onde foi amplamente debatida a reforma da Lei n. 11.101/2005, com ênfase na busca de instrumentos alternativos de resolução de conflitos aplicáveis à recuperação extrajudicial, aprimorando o instituto atualmente ainda pouco utilizado no Brasil e que oferece um enorme potencial para tratamento da crise empresária.

Como se vê, a Câmara Mediadores do Sul aprimora-se para tornar a mediação viável na prática, para melhor assessorar os empresários, seus advogados, administradores judiciais e juízes. Além do aprofundamento teórico, entendemos que a mediação de conflitos é prática semanal, senão diária, devendo ser realizada por mediadores certificados pelo CNJ ou Câmaras de Mediação e Conciliação.

¹ GOMES, Camila Aboud; FIGUEIREDO, Claudete Rosimara de Oliveira; BRASIL, Glaucia Albuquerque; SCALZILLI, João Carlos Lopes; CABRAL, Taciani Acerbi Campagnaro Colnago (coords.). Recuperação Judicial, falência e administração judicial. Belo Horizonte: Ed. D’Plácido, 2019. P. 181.

² Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ed. Síntese jurídica. SP. Ano 70, n. 514, agosto de 2020. P. 23.